"Современный предприниматель", 2009, N 11

НЕЛИЦЕНЗИОННЫЕ ПРОГРАММЫ. РИСКИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Не только предприниматели, но и многие компании сегодня используют в работе нелицензионное программное обеспечение. Основная причина тому - денежная экономия. Стоимость всех программ, необходимых для работы, зачастую выливается в немалую сумму. Но подобная экономия имеет обратную сторону.
Известно, что "пиратские" программы не гарантируют надежной работы и их использование чревато сбоями, они не позволяют рассчитывать на своевременные обновления и техническую поддержку. Установка нелегальных копий подвергает риску заражения вирусами компьютер, вследствие чего можно потерять важную информацию, а устранение этих проблем влетит в копеечку. Более того, поставщики компьютерной техники и мастерские иногда отказываются выполнять ремонт, в том числе и гарантийный, ссылаясь на то, что на машину устанавливались "серые" программы, нанесшие вред системе. Помимо названных минусов, с которыми многие соглашаются мириться, использование нелицензионного софта является нарушением авторских и смежных прав и влечет за собой ответственность.

Виды ответственности

Покупатели нелегального программного обеспечения несут административную, уголовную, а также гражданско-правовую ответственность.
Если общая стоимость контрафактных программ составит менее 50 тыс. руб., бизнесмен будет привлечен к административной ответственности. По ст. 7.12 Кодекса об административных правонарушениях предприниматель может быть оштрафован на сумму от 10 до 20 тыс. руб. с конфискацией контрафактных экземпляров программ, а также компьютеров, на которых установлены "серые" программы.
Когда стоимость программ превышает 50 тыс. руб., грозит уголовная ответственность. Преступление считается совершенным в крупном размере, если сумма не превышает 250 тыс. руб. Таковое наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере зарплаты (иного дохода) за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до 2 лет (ч. 2 ст. 146 УК РФ). Это преступление относится к категории небольшой тяжести.
Преступление считается совершенным в особо крупном размере, когда стоимость "пиратского" софта превысит 250 тыс. руб. Это уже категория тяжких преступлений. В этом случае виновному грозит лишение свободы на срок до 6 лет, в дополнение к этому может быть взыскан штраф в размере до 500 тыс. руб. или в размере зарплаты (иного дохода) за период до 3 лет (ч. 3 ст. 146 УК РФ). В настоящее время сложилась практика вынесения по данной статье обвинительных приговоров коммерсантам, руководителям организаций с условным осуждением на срок до 1,5 лет, то есть без реального отбывания наказания, но при этом осужденный должен выполнять определенные обязанности, устанавливаемые судом (ст. 73 УК РФ).

Примечание. За нарушение авторских прав возможна либо административная, либо уголовная ответственность - в зависимости от стоимости используемых программ.

Кроме того, ответственность в соответствии с ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса наступит, если преступление совершено в крупном размере (стоимость контрафактных программ составляет от 50 до 250 тыс. руб.), но группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения.
Вид ответственности зависит от стоимости программ. Сумма определяется экспертом в ходе исследования. Специалист будет исходить из стоимости лицензионного софта, реализуемого в розницу. При этом за основу берется самая высокая цена. К примеру, в отношении отдельных программ, которые входят в пакет, предлагаемый той или иной компании, за основу будет браться стоимость так называемой коробочной версии, а не отдельной программы. Сказать заранее, какое количество программ должно быть установлено на компьютере, чтобы санкции ограничились административным наказанием, сложно. Ведь сумма не зависит от количества компьютеров, на которых стоит программа. Это может быть и одна машина, и все оборудование, используемое в работе. Окончательный вердикт зависит от конкретных программ. Стоимость некоторого специализированного софта грозит уголовным разбирательством. Распространенные пользовательские программы стоят гораздо меньше и, соответственно, укладываются в административные рамки.
Нарушения условно можно разделить на два вида. Первый - использование полного нелицензионного софта, то есть когда у бизнесмена нет ни одного законно приобретенного экземпляра программы. Второй - так называемый выход за пределы договорных условий использования программного обеспечения. К примеру, когда приобретается лицензионная версия и по условиям покупки допускается ее использование на трех компьютерах, но программа устанавливается на большем количестве машин. Второй вариант создает видимость официальности, дает возможность получать обновления и пользоваться поддержкой разработчика, и если проверяющие не окажутся въедливыми, то могут и не заметить нарушения. Но, если проступок будет выявлен, в отношении санкций поблажек (в частности, при втором варианте, когда лицензия все-таки покупалась) не будет. Исходить и в первом, и во втором случаях судьи будут из стоимости софта, оцененной экспертом.
Подчеркнем, что за нарушение авторских прав наступает или административная, или уголовная ответственность в зависимости от стоимости используемых программ. При этом к административной ответственности может быть привлечен как гражданин (сотрудник), так и сам предприниматель. Одновременно и административная, и уголовная ответственность за одно и то же деяние, связанное с нарушением авторских прав, невозможна.
Независимо от наступления административной или уголовной, нарушитель может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности. Она заключается в обязанности выплатить компенсацию за нарушение авторских прав или компенсировать убытки. По общему правилу взысканию подлежат убытки, величину которых доказать иногда сложно. Положение правообладателей законодатели упростили, предоставив им возможность взыскивать либо убытки, либо компенсацию. Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения (п. 3 ст. 1252 ГК РФ), а вот возможные границы установлены ст. 1301 Гражданского кодекса. По выбору правообладатель может требовать компенсацию в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. (конкретную сумму определяет суд) либо компенсацию в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведений (или права использования), определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. При этом достаточно доказать сам факт нарушения авторских прав. Иначе говоря, чтобы получить компенсацию правообладателю, размер компенсации обосновывать не нужно (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Обычно вопрос о компенсации решается в рамках уголовного или административного процесса. Но если суд по каким-то причинам не рассмотрел гражданский иск или оставил его на рассмотрение гражданского суда, то решение о взыскании компенсации принимается арбитражным судом в ходе отдельного заседания.
Кроме требования выплатить компенсацию, нарушитель может быть привлечен к еще одному виду гражданско-правовой ответственности: принудительная ликвидация. Если коммерсант неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, суд может принять решение о прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 1253 ГК РФ).

Проведение проверки

Проверку легальности программного обеспечения осуществляют представители правоохранительных органов. Как правило, это сотрудники различных подразделений ОВД (по борьбе с экономическими преступлениями или по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий), действующие на основании Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (далее - Закон).

Примечание. Проверка на лицензионность софта возможна не только у потенциальных нарушителей, но и у тех, кто использует лицензионные программы.

Проверка может осуществляться, когда уголовное дело уже заведено. В этом случае основанием для визита станет отдельное постановление следователя. Если уголовное дело еще не возбуждено, проводимые оперативно-розыскные мероприятия осуществляются с целью выявить нарушение, а сотрудники ОВД действуют на основании постановления о производстве оперативно-розыскного мероприятия. Поводом для вынесения такого постановления станут любые сведения, полученные ОВД о признаках совершения преступления, а также о лицах, его совершивших.
Чаще всего визиты проверяющих проходят, когда уголовное дело еще не открыто, а поступили сведения об использовании "пиратских" программ. Ошибочно считать, что инициатором проверки всегда выступает правообладатель. Поводом для визита может стать чье-либо заявление об обнаружении признаков преступления. А вот по результатам проверок правообладатели вполне могут привлекаться к процессу расследования, так как в данном случае они оказываются потерпевшими.
В постановлении должно указываться наименование оперативно-розыскного мероприятия (или мероприятий). Их возможный перечень приводится в ст. 6 Закона, в частности, опрос, исследование предметов и документов, обследование помещений, снятие информации с технических каналов связи. Кроме того, в постановлении обязательно указывается перечень лиц, которые проводят проверку, и должна стоять подпись руководителя подразделения, которое проводит проверку.
Визитеры обязаны предъявить вам свои документы. Не поленитесь записать эти данные (Ф.И.О., номер удостоверения, звание и должность проверяющего). Согласно п. 18 ст. 11 Закона о милиции от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 сотрудники ОВД для выполнения возложенных на них обязанностей вправе беспрепятственно входить на территорию и в помещения, осматривать их. Сотрудники милиции могут прийти в офис без предварительного уведомления, предъявив постановление и свои документы.
В ходе контроля изучаются программы, установленные на компьютерах, и выясняется их происхождение. Проверка на наличие нелицензионного программного обеспечения в большинстве случаев означает изъятие техники. Для изъятия компьютера достаточно лишь подозрения в том, что на нем используется нелицензионное программное обеспечение (будь то операционная система, офисные или графические приложения или что-то иное). Изъятие допускается Законом о милиции, Кодексом об административных правонарушениях, Уголовно-процессуальным кодексом. И все эти документы не требуют для изъятия решения суда. Достаточно лишь подозрения контролеров в контрафактности используемых бизнесменом программ. Если сотрудники ОВД что-то заподозрят, они заберут машину на экспертизу. При этом обязательно составляется акт изъятия. Если все программы лицензионные, но проверяющие все равно изымают компьютеры на проверку, воспрепятствовать им можно, только попытавшись доказать лицензионность софта. Примут ли силовики ваши аргументы, неизвестно, но иного метода у бизнесмена нет. Как вариант, можно указать на то, что в случае изъятия компьютеров, после проведения проверки и установления того, что программы не являются "пиратскими", коммерсант обратится в суд за взысканием с ведомства убытков, которые были вызваны простоем. Если визитеров убедить в подлинности софта не удалось, то в протоколе необходимо подробно указать все свои претензии, правда, это не повлияет на решение об изъятии, но сможет пригодиться в дальнейшем.

Примечание. Для изъятия компьютера сотрудникам ОВД достаточно лишь подозрения, что на нем используется нелицензионное программное обеспечение. Постановления суда для этого не требуется.

Пригодятся все возможные документы, которые прямо или косвенно подтвердят легальность софта: договоры на покупку и обслуживание, счета-фактуры, платежные поручения, документы, прилагающиеся правообладателем к программному обеспечению. Иногда лицензионное происхождение подтверждает в том числе наклейка на компьютере или сама коробка с наклейкой. Если документы представлены не будут, или их окажется недостаточно, то проблем не миновать. Как минимум на 48 часов компьютеры и другие носители информации могут оказаться в распоряжении сотрудников милиции.
Если к вам в офис пришли с подобной проверкой, препятствовать действиям визитеров, в том числе по изъятию компьютеров, - дело рискованное. Так или иначе, но если они решили забрать машины на экспертизу, они это сделают, в том числе прибегнув к силовым мерам. В ходе самой проверки стоит обращать внимание и стараться требовать максимально подробной фиксации всех действий проверяющих, а также своих возражений, фактов представления документов. Переданные контролерам бумаги без указания на это в акте (протоколе) могут затеряться, а сами проверяющие о них не вспомнят. Поэтому все документы передаются строго под расписку, а имущество по акту с обязательным указанием в протоколе. Чтобы исключить возможность злоупотреблений, к примеру запись нелицензионных программ на изъятые машины, нелишне потребовать опечатать компьютеры, кроме того стоит указать объем свободной и занятой памяти на жестких дисках. Правда, второе оперативники делают неохотно, считая опечатывание достаточной мерой.

Несостоявшиеся оправдания

"Я не знал о том, что программа контрафактная", - такое замечание, конечно, будет зафиксировано в протоколе, но в большинстве случаев силовики не заостряют на этом внимания. Подобные слова от системного администратора мало что значат. В протоколе контролеры укажут, что у сотрудника есть высшее образование, опыт работы с программным обеспечением, по должностной обязанности он отвечает за программное обеспечение и поэтому не мог не знать о нелицензионности программ. Если должности системного администратора в штате нет, то ревизорам будет достаточно наличия одного лишь высшего образования у коммерсанта и того, что он успешно руководит бизнесом, соответственно, не мог не знать о том, что программы "пиратские".
Иногда, пытаясь избежать ответственности, проверяющим сообщают, что используемый компьютер принадлежит другому лицу, например сотруднику или другой фирме. Такие аргументы тоже не помогут. В подобном случае вопросы будут заданы работнику, и как только он узнает о том, что на его компьютере "пиратских" программ на сумму более чем 50 тыс. руб. и это грозит уголовным делом, он сам расскажет о том, кому принадлежит техника и когда на ней устанавливались программы. Если называть третью фирму, получается, что нарушителем является она, а значит, проверяющие обратятся к ней и начнут ее проверку.
Отключение компьютеров также не поможет, а скорее натолкнет на подозрения и ускорит решение об изъятии техники. Некоторые считают, что если успеть выключить электричество и отключить компьютеры, то доказать использование "серых" программ будет нельзя, а значит и не удастся привлечь к ответственности. Здесь следует обратить внимание на термин "использование". В данном случае он не является синонимом работы. Дело в том, что использованием произведения считается его воспроизведение. При этом запись на электронном носителе, в том числе запись в памяти ЭВМ, также считается воспроизведением (пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Так что сам факт записи программы на жестком диске является доказательством ее использования.

В.Романов
Эксперт журнала
Подписано в печать
06.11.2009

Лучше чтобы полицаи воров чиновников ловили, а не народ гнобили.